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海外投资风险防控启示录

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2015-12-04 15:18:43 来源:法人 

法人2015年12月刊
法人2015年12月刊

  伴随着“一带一路”战略的全面启动,中国企业投资海外必须面对的政治风险、社会风险和商业风险已触手可及。这种多元并可能相互转化的风险最终都会演变为法律风险,如何拥抱法治思维对这些风险加以管理乃是正在“走出去”的企业所面临的真正挑战

  ◎ 文 《法人》见习记者 辛颖

  近日,三一集团及其关联公司罗尔斯公司与奥巴马政府正式就罗尔斯公司收购美国风电项目一案达成全面和解。这一项目的纠纷长达三年,和解既是双方利益的最大公约数,也开创了中资公司对美国政府决定提出质疑、并利用美国法律维护自身合法权益的先例。

  2012年,罗尔斯公司欲收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的风力发电厂项目,但奥巴马政府和外国在美投资委员会(CFIUS)以威胁国家安全为由试图阻止这一项目。罗尔斯公司前期投入的1000多万美元面临“打水漂”的风险,随后即向奥巴马政府发起诉讼。

  2014 年7月,法院判定奥巴马政府在审查时侵犯了罗尔斯的合法权利,美国政府需要向罗尔斯公司提供相应的程序正义。此后,美国政府与罗尔斯公司及其律师团队展开协商,直到2015年11月,三一集团在其官网发布声明,该集团在美国的关联公司罗尔斯宣布,已正式和美国政府就该公司收购位于俄勒冈州4个美国风电项目的法律纠纷达成全面和解。

  显而易见,这既可谓中国企业在海外发展中一场漂亮的翻身仗,也是中国企业在“走出去”过程中众多困难的一个缩影。

  近年来,中国对外投资持续快速增长势头,特别是实施“一带一路”战略、推进国际产能和装备制造合作以来,“走出去”各项业务不断升温。可以预见,今后奔赴海外投资、承揽工程、收购并购的中国企业必将越来越多,他们难免会遇到各种政治、经济与法律上的纠纷与困扰。为了将损失降到最低,他们一方面要充分吸取已有案例的经验和教训,另一方面也要做好充分的准备与考量方可行动。

  中企海外投资增长快 覆盖广

  据中国商务部对外投资和经济合作司陈忠介绍,截至2015年8月底,中国企业正在投资建设69个具有境外合作贸易区性质的项目,分布于33个国家。

  2014年中国企业实现全行业对外投资1160亿美元,同比增长15.5%。截至2014年底,境外中国企业近3万家,境外企业资产总额超过3万亿美元。2015年1至6月,中国企业非金融类对外直接投资560亿美元,同比增长29.2%。

  据商务部和国家外汇管理局统计,2014年我国共实现全行业对外直接投资1160亿美元,同比增长15.5%。这是我国双向投资按现有统计口径首次接近平衡。中国海外企业大概有2.5万家,境外资产大概有3万亿美元,雇用100万员工在海外工作。中国已经成为世界第三大境外投资国。

  目前,中国是亚洲地区的第五大投资者,香港是中国的外国直接投资流出存量最主要的目的地,占比57%。欧美和北美洲以12%位列第二。中国是柬埔寨、老挝、缅甸和越南的最大投资者。

  中国承诺在2013年至2017年在东盟至少开发或完成500亿美元的基础设施建设项目。这比2012年中国在东盟所有行业的外国直接投资存量多1.5倍。

  陈忠还表示,境外经贸合作区促进了中国企业与东道国开展合作,有利于中国企业转变贸易方式、开拓海外市场,有利于巩固中国和有关国家的友好关系,促进双边合作。境外经贸合作区为中国企业对外投资搭建了平台,提供了经济可靠的海外发展机遇,有利于形成贴近市场的产业链和产业集群、降低中国企业海外投资的经营成本。当前,中国企业在境外建立合作经贸区已经步入良性发展的轨道。

  海外投资失败案例多与政局动荡有关

  除了中东局势动荡之外,近来欧洲也多有摩擦,下一场灾难会在哪里发生,如何降低风险都是企业必须提早准备的工作。

  2011年,利比亚政治动荡对中国企业所造成的巨大损失至今仍让人记忆犹新。当时在利比亚设有投资项目的央企共有13家,局势动荡后,立即启动撤离方案,项目几乎全部停工,仅中石油一家的损失就超过数十亿元。

  北京建工法律顾问彭扬告诉记者,利比亚动乱爆发时,他们不惜一切代价将全部人员撤离非洲。因为是承包工程,不需要垫款,与直接投资相比,损失有所降低,尽管如此,北京建工损失也不小,遗留的财物在动乱中遭到哄抢,人员撤离及后期补偿花费巨大,还有工程回款等问题也悬而未决。

  《中国企业国际化报告(2014)》蓝皮书中分析称,在2005-2014年发生的120起“走出去”失败案例中,有25%是因为政治原因所致,有8%的投资事件在审批环节因东道国政治派系力量的阻挠而失败,还有17%是在运营过程中因东道国政治动荡领导人更迭等原因而遭受损失。此外不少企业对国外法律不熟悉,在守法方面不严格也使得这些企业面临困境。

  政治风险包括战争风险和主权风险两类,中非工业合作发展论坛副秘书长王成安曾在接受媒体采访时指出,在国家风险中,影响最大的还是战争风险,例如2011 年利比亚动荡。主权风险则是指资产被没收、政权更迭后新政府否认前政府遗留项目等。

  总结数次深刻教训,中国企业在非投资的政治环境评估和风险预警机制的缺失暴露无遗。

  尤其是对于长期项目来说,政治稳定尤其重要。中煤集团法律事务部总经理张巧巧向记者解释,相对于其他类型企业,能源类项目投资成本大,投资回收期长且能源类投资在当地多属政治敏感性较强的投资项目。这就要求投资所在国的政治、经济情况稳定,法律体系健全,以及投资能够得到项目所在国政府的支持。

  即使是在政治相对稳定的地区,该因素也不能忽视。近年来赴美投资的中资企业越来越多,投资规模越来越大,美国已经成为中国对外投资的第三大目的地。中企在获得更多市场、利润的同时,也在为美国经济发展、创造就业贡献新的力量。这对中美来说是双赢之举。

  应该看到,美国对外商的投资环境总体开放,但是美国政府有着很强的底线思维——凡是涉及“国家安全”的领域是外资不可轻易触碰的“高压线”。而美国政府对涉及“国家安全”的定义极其模糊和宽泛,有时候存在很多“不可说”的空间,这让很多有意赴美投资的中资企业如“惊弓之鸟”。

  以美国制裁的所谓邪恶国家为例,比如伊拉克、苏丹、利比亚等国家,评级机构往往根据美国制裁和出口管制等规定就将此类国家定义为超高风险国家。

  “针对政治上的风险其实还是要进行国别法律研究,对政治法律有什么风险提前做好准备。”中国铁建股份有限公司国际集团高级法律顾问李成林在接受记者采访时表示。

  外汇税收必须提前做好设计

  受访的专家指出,在瞬息万变的国际市场中,即使是实体投资项目也会受到资本市场的各种影响。从经济层面来说,外汇风险以及税收风险是企业需要注意的主要方面。

  外汇风险一般分两种 : 一种指因外汇市场变动引起汇率的变动,致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险。在此情况下,中国企业应当考虑使用套期保值等财务手段避免汇率损失 。

  另外一种指外汇汇出的法律风险,如埃塞俄比亚、比利亚、坦桑尼亚等国家的外汇管制较严格。中国企业将资本金、利润等汇回本国时会遭遇外汇管制。

  为此很多中国企业在非洲投资项目上设置了专门的外汇专家成员对外汇操作进行设计,一些重大的项目也开始委托专门机构进行外汇操作,以保证投资的保值和增值。

  京都律师事务所合伙人黄永华举了一个例子,广东曾有一家企业在埃塞俄比亚投资,收入均是以比尔(该国货币名称)结算,而比尔很难兑换成美元或人民币。但是,设备及零部件需要用人民币来采购,中国籍员工的工资也需要用人民币来发放,所以该企业不得不从国内抽取了大量的人民币资金投入埃塞俄比亚,在埃塞俄比亚赚到的比尔却无法回流中国。

  税务风险同样分两种,一种是企业不懂如何安排国际税负而带来的税收成本增加,影响企业利润;另外一种是企业不熟悉当地税收和海关的规定,产生偷税漏税的行政和刑事风险,对企业当地经营带来不利影响。

  “中国企业在海外投资,要保证项目的回报,妥善的国际税务安排是必不可少的考量因素。全面税务筹划是一个非常专业的领域,是在法律允许的范围内,合理规避。”黄永华说。

  法律仍然是最有效的防控武器

  “半个世纪以来,无论是欧洲、加拿大、中东企业,没有人敢对CFIUS(外国在美投资委员会)提出挑战。”夏廷康律师曾表示,外资企业都面对一个“秋菊打官司”的怪圈:CFIUS基于“国家安全”理由阻碍企业在美国的投资,又不给出明确理由。一旦企业起诉CFIUS,禁令就会被总统令所取代,而总统令是不受司法审查管辖的。

  也正是由于在过去的海外投资过程中,中国企业遇到过这样那样的阻力与困境,三一重工(600031,股吧)通过法律途径实现的胜利弥足珍贵。

  和解让三一重工得以将项目转让给第三方,从而最大限度地减少经济损失。而美国政府也可以让该项目继续在第三方手中运作,从而不至于使其成为“烂尾楼”,和解对双方都是最好的选项。

  但是,如果三一重工一开始就被迫接受美国政府的“逐客令”,恐怕千万美元“打水漂”就会成为事实。三一重工选择用法律武器保护自己的合法财产不受侵害,这种做法值得肯定。但遗憾的是,在当前赴美投资的中资企业中,这样的案例却十分罕见。

  很多中资企业对美国法律体系的认知尚处在初级阶段,要想利用美国复杂专业的法律工具在与美国政府的抗衡中摆脱被动,其中难度可想而知。此案说明像三一重工这样有实力的中资企业,已经开始具备利用法律在美国维权的意识和能力。

  此案也反映出美国司法系统对行政部门决策的纠错机制仍可称较为健全。虽然美国法院并未判定奥巴马政府的决策有误,但是承认决策程序“存在不合法之处”,可见“程序正义”在美国司法体系中的重要地位。而此案的主体是外资企业,也说明外资在此案审理中受到了相对公平的对待。

  除了在法律体系比较成熟的国家之外,在对于法律体制尚不完善的地区还需要多一层的考虑。诺亚财富首席法务官郭建军认为,如在适用法律上,因为非洲国家的法律体制大多尚不完善,适用结果具有较大的不确定性,在投资东道国法律允许的前提下,投资者应尽量选择成熟的法律,比如中国法或者中国香港特区基本法,实在难以达成一致则选英国法或法国法。涉及争议解决机制时,在东道国法律允许的前提下,尽量选择 ICC、中国香港、新加坡等国际仲裁机构,而尽量不选择 ICSID 仲裁或者 OHADA 等本地机构仲裁。

  中国企业投资南非首先会遭遇南非的 BEE (黑人经济振兴)政策,很多企业因不熟悉或者不重视 BEE 政策,导致在南非的业务长期无法正常开展。因此准备进入南非市场的中国企业首先要研究的就是 BEE 政策。

  尽可能熟悉国际仲裁规则及演变

  在不可避免出现纠纷的过程中,也必然涉及国际纠纷解决机制,多位企业法务人士在向记者回顾公司面临类似困境时,都提出了熟悉国际仲裁“游戏规则”,既是最关键的一点,也会成为中国企业最致命的弱点。

  在我们逐渐适应已有国际仲裁规则的情况下,也要注意“规则”正在悄悄演变的趋势。

  目前,国际仲裁最常用的仲裁地就是ICSID,但近年来一些国家退出ICSID的趋势也有所增长。方达律师事务所阮葆光律师介绍说:“脱离国际投资协定体系与《华盛顿公约》是近几年的新特点。”

  据介绍,ICSID仲裁与另一国际权威仲裁机构——联合国国际贸易法委员会规则相比,优势在于设有独立的程序制度,这也是全球去本地化程度最高的仲裁形式。此外,投资者有权针对国家直接提起仲裁、受国际实体性权利与条约的保护。

  但是ICSID的裁决经常为公开形式,非争端方也有权就争议事项提交书面意见。尤其是不确定仲裁庭在解释双边投资条约时是否应遵循先前对相同或其他双边投资条约的类似条款做出的解释。此外,由于仲裁裁决无法修改,因此如果援用废止程序,案件就可能由多个仲裁庭裁决。

  南非就是这些国家之一,其目前已终止与德国签署的双边投资条约,自2014年10月22日生效。“当这种情况出现的时候,就涉及在退出之前做出的投资何去何从,按目前的约定,该条约对于这些投资将持续有效20年。这些都是投资者需要考虑到的可能发生的情况。”Three Crowns律所的一位国际投资领域律师说道。

  2015年7月1日起,印度尼西亚也将终止与荷兰签署的双边投资条约,同样,终止前的投资仍可使用条约15年。更令人意外的是,印度尼西亚还将终止其他66份双边投资条约。阮葆光律师认为,印度尼西亚的行为很有可能是为了应对针对该国提起的10亿美元的仲裁请求。

  2015年5月,意大利已退出了《能源宪章条约》。而此前,玻利维亚、厄瓜多尔以及委内瑞拉先后退出了《华盛顿公约》。

  虽然各国退出国际投资协定的原因都有所不同,但从作为解决国家争端的仲裁机构的角度来看,方达律师事务所提出,要适应新的国际投资环境,改革主要还是要从各方对于透明度缺乏的担忧入手。

  保障员工人身安全是基本原则

  接二连三地出现中国企业在海外员工遭遇安全事故的问题,这也是所有企业需要面对的风险中,最要优先保障的问题。人身风险主要包括人质劫持与疾病问题。

  近几年,个别国家反政府军或暴徒针对中国企业员工的风险有所突出。例如,2004 年,辽河油田筑路公司在苏丹班布地区的施工人员有两人遇害 ; 2007 年的前 3 个月,尼日利亚连续发生 3 起中国工人被绑架事件 ; 2012 年 1 月 28 日,中国水利水电建设集团公司在苏丹科尔多凡州的公路项目遭当地反对派苏丹人民解放运动(北方局)袭击,造成 47 名中国工人中的 29 位被劫持。王成安提醒中国企业,劫持人质事件曾在苏丹、尼日利亚、埃及、利比亚等国较多,他解释,这些劫持很少是故意针对中国的,而是政府军和反政府军或者两个利益集团基于谈判为自身增加筹码的行径。

  除劫持人质外,还有一类人身风险也值得关注,这就是疾病,非洲很多国家流行疟疾,比如安哥拉,90% 的人员都罹患过疟疾,中国员工在当地也会感染疟疾,并且疟疾都有一定的潜伏期,潜伏期根据个人身体状况不同而不同。北京建工在安哥拉承包工程项目时,为赴非劳务人员购买了疾病险,保险日期从员工奔赴非洲起至离开非洲止,但是他们出现过一名员工回国后两天感染疟疾死亡的案例。很明显疟疾在安哥拉感染,但是保险公司却不予赔偿。理由是保险合同已经终止, 结果只能北京建工买单。 “

  从现有法律和合同来看,保险公司不赔我们也无话可说,此事对我们来说也是一次教训,为了避免类似风险出现,对于像安哥拉这样疟疾发生较多的国家,我们只能将劳务人员的保险延长三个月。 ”彭扬颇为无奈地表示。

  本地化是判断企业是否国际化的重要标准

  “尤其是在一个新的投资国家开展业务之时,特别需要既了解行业情况,又了解当地情况,还要精通语言的人才。尤其是在非英语为母语的国家,这样的人才就更少了。”招商局集团总法律顾问王春阁告诉记者,法律工作的保驾护航作用不断凸显,要时刻跟进项目进程,法律专业工作的准备情况会影响后续的每一步。

  “我们会根据需要在当地招聘一些人才,年轻人才会多一些,也需要一些时间的培养。”中国石化(600028,股吧)国际事业有限公司总法律顾问孙晓青向记者介绍道。

  早期,中国走向海外的的企业主要集中在矿产资源和基础建设行业,而现在越来越多的高科技企业如中兴、华为等也在走出去,尤其是在欠发达地区雇用到企业需要的人才难度骤增。

  因此如何充分利用当地律师和跨国律师事务所,进行有机的结合,是一项需要“外企”加强的工作。

  另外,当地雇员精英法律意识强,维权意识高,择业机会多,他们对中国企业不合法不合规的做法几乎是报以零容忍的态度,很多中国企业因为本地员工的举报遭遇巨额罚款,中国企业本地化的道路任重道远。

  劳务雇用风险也是中国企业境外投资遇到的典型法律问题。由于缺乏有效的政府监管和习惯于其在中国的不良做法,一些中国企业在非洲无视当地法律,不与雇工签订劳动合同,随意解雇劳工,工资标准甚至低于所在国规定的最低保障工资,不注重保护员工基本权益,严重影响了中国企业在当地的形象。

  黄永华指出,中国企业如不遵守当地劳动法律,对企业人员随意调整、裁减 , 就有可能违反当地的劳动法律,可能会导致工会罢工、抗议,甚至政府处罚或诉讼。

  实施本地化战略相比于西方大公司,中国企业非洲投资的本地化一直做得不好,本地化率也很低,这成为制约中国企业非洲投资做大做强的一大瓶颈。本地化是判断一个企业是否国际化的一个重要标准,也是判断一个企业是否在东道国扎根的重要因素,同时也是判断一个企业对当地贡献的重要因素。

  走得快还要走得稳

  接受记者采访的有关专家表示,中国企业走出去,要想走得稳是需要政府、企业、社会资源、人员配备全方位支持的。一切可降低风险的手段与补救措施最终都可以归结在法律风险的防范上,事实上这也是对依法治国、依法治企成效的一种体现。从国家层面来看,政府力量支持或不可缺。郭建军提出,充分利用中国政府的力量相比投资发达国家的企业,对非投资的中国企业一定要更加重视中国政府的作用,具体来讲,中国政府在如下方面发挥着非常重要的作用:首先,依赖中国政府强大的信息收集能力,获取充分的东道国信息,为投资决策提供参考;其次,争取中国政府双边和多边的税收和融资安排,为投资项目提供足够的资金支持;再次,利用中国商会、保险机构等提供的服务,为投资项目保驾护航。

  此外,黄永华也认为可以通过保险手段减少境外投资的风险。世界银行于 1988 年成立了多边投资担保机构,它和国家之间的多边条约一起为对外直接投资中的国有化等系统风险提供了条约保证,当跨国公司成为该公约或机构的成员之后,境外投资中的部分系统风险就可以在一定程度上进行控制,当损失发生时也可以申请国际赔偿,为企业的境外投资提供国际保证。

  中国中铁股份有限公司董事会秘书、总法律顾问于腾群也表示,“一带一路”的法律风险是多元的,往往是其他风险引起的结果,政治风险、社会风险等在一定条件下会发生转化。因此,成功的法律风险管理就在于和其他的风险进行组合分析。在“走出去”的路上究竟是能够挖到金子还是挖到石头,还得看企业各自的“神通”。

(责任编辑:李治华 HN026)

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